hazine garantilerinin mücbir sebeple feshi

• uluslararası tahkim yapmış biri olarak, size mücbir sebeple hazine garantilerinden nasıl kurtulacağımızı anlatacağım.
  
  ama önce, ekşi ahalisi için hem fesih nedir, hem de mücbir sebep nedir kısaca bunlara bakalım.
  
  2 satır yazayım diye oturdum, yine destan yazmışım. konuyla ilgilenenler beri gelsin ya da (bkz: at fava akşamı bekle)
  
  *
  
  mücbir sebep hakkında çokça söylenti var. işi olan olmayan mücbir sebep diyip duruyor. başta çiğdem toker gibi usta bir gazetecinin 'mücbir sebeple karşılıklı fesih' gibi kabul edemeyeceğim bir açıklamayı fox haberde yaptığını görünce, ortalıkta bir karışıklık olduğunu gördüm.
  
  bakın mücbir kelimesinin tdk anlamı 'zorlayıcı' demek. aslında kelimeler topluluğu mücbir, icbar, cebir, mecbur gibi kelimeler yaratan 'cbr' kökü. bir başka örnek 'cebri icra'. benzer şekilde 'cebren ya da hileylen' gibi sözleri hepimiz duymuşuzdur.
  
  dolayısıyla mücbir sebep de 'zorlayıcı sebep' demek. hukuk ingilizcesi'nde 'force majeure' veya 'act of god' diye geçer. ingilizce'de buna 'allah'ın işi' demişler yani^*.
  
  mücbir sebep kendiliğinden bir anlam doğurmaz. sizin bunu ileri sürmeniz gerek. sözleşmelerin 'mücbir sebep' kenar başlıklı maddeleri olur. hayatımızda yaptığımız her şeyin arkasında 'sözleşme iradesi' yatar zira. siz burada ekşi'deyken bile ekşi'nin kullanım koşulları adı altında sunduğu sözleşmeyi onaylarsınız. karşılıklı bir kabul iradesi olduğunda sözleşme kurulur. ekonomide bu, arz ile talebin birbirini bulduğu noktadır. adam smith'e göre piyasayı serbest bıraktığınızda görünmez el^* bu dengeyi sağlayacaktır. mesela bakkaldan bir ekmek dahi aldığınızda, arka planda 'satış sözleşmesi' yaparsınız ve 1 tl'lik fiyat konusunda da arz ile talep birbirini karşılamış olur. kredi çekerken birini kefil olarak getirdiğinizde 'kefalet sözleşmesi', bir avukatı vekil olarak tayin ettiğinizde 'vekalet sözleşmesi', konut kiraladığınızda 'kira sözleşmesi' yaparsınız. bu uzar gider. detaylarını öğrenmek isteyen 'borçlar hukuku - özel hükümler' başlıklı ders kitaplarına bakabilir.
  
  dolayısıyla bir sözleşme yaptığınızda, sözleşmenin tip maddeleri olur. bunlar sözleşmenin tarafları, konusu, amacı, bedeli, uyuşmazlığı, yetkisi, son maddesi gibi maddelerdir. bunlardan bir tanesi de her daim mücbir sebep maddesidir.
  
  mücbir sebep; sel, yangın, deprem, doğal afet, çığ, salgın hastalık gibi aklınıza gelebilen her türlü doğal afettir. insan yapımı değildir, kendiliğinden gerçekleşir ve insanoğlunun bunu engellemesi pek mümkün değildir. aynı zamanda bu mücbir sebebin, sözleşme ile kararlaştırılan şeyin yürütülememesine sebep olması gerekir. hukukta bu 'edimin ifasını engelleyen hâl' olarak belirtilir. ben bu gibi hukuki tabirlerden arındırıyorum her şeyi ekşi'deki yazılarımda siz farkında olmadan. konuya dönersek, örneğin deprem japonya'da hayatın akışını aksatmaz ama türkiye'de binlerce bina yıkılınca aynı sebepten ötürü mücbir sebep gerçekleşmiş olur. dolayısıyla olay bazında da değerlendirmek gerekir. işin kilit noktası da burada olacak. tartışacağız.
  
  kişi bazında düşünürsek, şu anda oturduğunuz evin kira sözleşmesini mücbir sebep ileri sürerek feshedebilirsiniz. her sözleşmeyi bu şekilde sona erdirebilirsiniz. yapacağınız iş noterden şablon bir fesih ihbarnamesine bakar. 200 tl masrafı vardı en son.
  
  uğur gürses üstadın en sevdiği sözlerden birini burada hatırlatalım: "sorumluluklarımızdan kaçınabiliriz, ancak kaçınmanın sonuçlarından kaçamayız". şunu demeye çalışıyorum, kafana göre feshettikten sonra iş yargıya düştüğünde bu fesih savunulabilecek midir? savunulamazsa faiziyle, harcıyla, anaparasıyla, avukatlık ücretleriyle, hatta belki de sözleşmede varsa 'cezai şart' maddesiyle cezai şartı ödemeye kadar iş gidebilir. yani mücbir sebeple feshi gerçekleştirmek kolaydır, ancak arkasından ne gelecek onu düşünmek lazım. bildiğin satranç oynuyoruz şurada aslında. 5, 10 hamle sonrasını düşünüp şimdiden gard almak gerekiyor.
  
  örneğin bir kira sözleşmesine imza attığınız gibi, o sözleşmenin bir gün sona ermesi gerektiğini de bilin. bunun çeşitli yolları var, ancak bu entry'de ifade ettiğimiz üzere bunlardan birine değineceğiz. o da sözleşmenin feshidir. böylece sözleşme sona erer.
  
  eğer taraflar karşılıklı olarak bu feshe onay gösterirse sorun yoktur. peki ya bir taraf bu feshi kabul etmeyip, parasını isterse?
  
  yani devletten ihale alan müteahhitler, ileride mücbir sebeple feshi kabul etmeyerek "paramı öde" derse ne olacak? bunu tartışmamız gerekiyor.
  
  *
  
  evet gelelim işin hazine garantisi noktasına. çiğdem toker'in fox haber'de söylediği 'tarafların karşılıklı feshi'ydi. bu yanlış bir ifade. müteahhit eşek yüküyle para alıyorken, neden gitsin devletle masaya oturup karşılıklı fesih yapsın? karşılıklı fesih için belirli bir ücrette dahi anlaşılsa, devletin yine yıllar boyunca çok yüksek bir ücret ödeyeceği gerekiyorken neden bu kazancından müteahhit kendini mahrum bıraksın? neden alacağından feragat etsin? ya da neden ertelesin?
  
  nitekim hazine garantilerinin mücbir sebeple feshi yoluyla amaçlanan, bu müteahhitlere daha fazla para ödememek. böylece milletin parasını korumak.
  
  bu arada, müteahhitlerin bana kalırsa bu işte suçu yok. çünkü adam ihaleye giriyor ve üstlendiği işi alıyor ve işletiyor. hazine garantisi dediğiniz olay, yap-işlet-devret modelindeki ikinci aşama olan işletmenin başta koyulan parayı çıkarması ve konsorsiyumların kâra geçmesi demek. inşaatın finansmanı döviz ile sağlanıyor ve ihaleyi alan müteahhitler ileri tarihlerdeki satışları türk lirası ile yapıyor. peki 2013'te harcanan 1 milyar usd'nin karşılığı 2020'de aynı para mı? hayır, çünkü kur yükselmiş. peki kurun yükselmesi müteahhitlerin suçu mu? bu birinci soru.
  
  ikincisi ise projeyi isteyen müteahhit değil ki. devlet çıkıyor diyor ki, istanbul'a üçüncü havalimanı yap. ölü proje baştan devlet tarafından belirleniyorsa, bunu devletle anlaşarak gerçekleştiren müteahhit, bana kalırsa suçlu sayılamaz. adamın şirketi, girmiş ihaleyi almış, devlet ne istiyorsa yapmış. sonra proje batarsa bu müteahhitin suçu mu? müteahhit zaten projenin batık olduğunu biliyor ki adam hazine garantisi istemiş. proje battı diye bu sefer müteahhiti suçlamak doğru mu? bence değil. ama "etik mi?" diye sorarsanız, tabi ki değil derim çünkü dünya bankası verilerine göre dünyada en fazla ihale almış 10 şirketin 5'i hepimizin bildiği 5 türk müteahhit firma. ancak devletin yetkilileri bu işi veriyorsa, o vakit müteahhitten ziyade problemin devlet kökenli olduğunu düşünmek doğru bir yaklaşım olur.
  
  nitekim bir sonraki hükümetin alacağı aksiyon şu olacak: hazine garantilerinin mücbir sebeple feshi. bu konuya gelelim.
  
  *
  
  devlet ihaleye çıkarken hepimizin bildiği, üçüncü köprü, üçüncü havalimanı gibi dünyanın en büyük projelerinden sayılan birtakım işleri müteahhitlere vermiş. böylece ihale şartnamesi oluşturulmuş. bu şartnamelerde konumuzu ilgilendiren iki husus var:
  
  a) mücbir sebep - corona bence buna uyuyor.
  
  b) uyuşmazlık yolu olarak ingiliz tahkimi - ingiliz tahkiminde bu konuyla ilgili yeni dosya açılacak. bu gibi çok büyük projelerde genelde bu yol kullanılır. ben türkiye'de 99 yılından kalma halen derdest bir dava biliyorum, 3 ya da 4 kez yargıtay'a falan gitti geldi. hala oralarda bir yerde^*. o yüzden bu tahkimi seçmezseniz bu 10-20 yıllık yargılama süresi riskini üstlenirsiniz.
  
  mücbir sebebi konuştuk. şimdi biraz ingiliz tahkimini konuşalım. tahkim bir alternatif uyuşmazlık yoludur. bir sözleşmenin tarafları, sözleşme kurulurken şunu diyebilirler, biz türk yargı mercileri yerine, x merkezi tahkimini bizim uyuşmazlığımızı çözmesi için seçiyoruz. hem daha etkilidir, daha hızlıdır, hem daha işin uzmanıdır, hem de daha güvenilirdir. bir örneği istanbul'daki istanbul tahkim merkezi'dir mesela.
  
  finansın merkezi londra olduğu gibi, tahkimin de merkezi ingiltere'dir. bizim hazine sözleşmelerine de böyle yazmışlar. yani "bu sözleşmeden kaynaklanan uyuşmazlıklarda ingiliz x tahkimi uygulanır" demişler. ben bunları hiç görmedim, tamamen tecrübe üzerinden, köşe yazarları ve siyasiler üzerinden konuşuyorum. çiğdem toker, murat muratoğlu, ali babacan, ibrahim kahveci, faik öztrak vb. herkes bunları konuşuyor zira.
  
  o zaman burada şu gerçekleşecek. türkiye, bu hazine garantilerinin bulunduğu şartnameleri tek taraflı olarak feshedecek ve para ödememeye başlayacak. çünkü para yok. bu ya bugün olacak, ya yarın olacak, ya da bir sonraki hükümet bunu yapacak. çünkü hazinenin bu zihnisinir yap-işlet-devlet projeleri uzun yıllar süren sözleşmelerdir. 29 yıl, 39 yıl, 49 yıl gibi. bunlar sürdürülebilir değildir. bir gün bu sözleşmeler feshedilecek.
  
  bakın te 2013'te yazdığım bir entry var, olay incelemesi olarak alınız. istanbul boğazı'ndaki kız kulesi'ni önceden devretmiş devlet, kalan 38 yıl için pazarlık yapmışlar vaktiyle: (bkz: kız kulesi'nin satılması/@dragonlady)
  
  peki tek taraflı fesihten sonra ne olacak?
  
  olacak şey şu. bu müteahhitlerin avukatları londra'ya tahkime gidecek ve şartnameler gereğince ödenmeyen parayı isteyecekler. yani ingiltere tahkiminde türkiye'yi dava edecekler. özetle de istemleri 'paramızı ödeyin' olacak.
  
  gelelim, uluslararası tahkim yapmış vatansever bir türk vatandaşı olarak tavsiyelerime:
  
  birinci olarak, bu tahkimlerin kendilerine özel usul kuralları var. bir kere hazine avukatlarının buna çalışmaları lazım. hazine büyük ihtimalle dışarıdan konuya uzman avukat tutacak. hangi avukatı tuttuğunu iyi bilmesi gerekir devletin.
  
  ikincisi, hazinenin kendisini ingilizce temsil edebiliyor olması lazım. bu ingilizce "how are you - where are you" ingilizcesi değil. mutlaka dışişleri ile koordineli yürütülmeli, çünkü bugüne kadar 'monşer' denilen o üstatların her biri yabancı dilin, özellikle ingilizce'nin uzmanıdır. rıza türmen ve ışıl karakaş elimizin altındaki iki usta hukukçudur örneğin bu konuda. her ikisi de aihm eski yargıçlarımızdır.
  
  üçüncüsü, mücbir sebeple fesih mümkün gibi görünüyor. ancak yine de 'mücbir sebeple fesih' adı altında, bu londra'daki tahkim merkezi hangi merkez ise, bu merkezin daha önce 'mücbir sebep'le ilgili kararlarının mutlaka çalışılması lazım. görüşler ne olmuş? ne, nasıl tartışılmış? bunlara bakarken, hangi hakemin ya da hakem kurulunun nasıl karar verdiğinin de analiz edilmesi lazım. biraz, hakime göre hukuk hesabı. öte yandan, tahkim merkezinin dikkate aldığı kaynaklara da göz atılması lazım. örneğin bu aihm içtihadı olabilir, diğer saygın tahkim merkezlerinin kararları olabilir. bakmak gerek her birine.
  
  dördüncüsü, korona virüs başlığı altında henüz hiçbir yerde içtihat oluşmadı. dolayısıyla tahkim merkezinin mücbir sebep içtihadıyla birlikte, güncel tartışmaların ne olduğunu bilmek lazım. mesela şurada bir haber var, abd'nin missouri eyaleti çin'e korona virüs davası açmış. benzer şekilde diğer eyaletlerden ve ülkelerden davalar var. mesela almanya da 130 milyar euro'luk faturayı çin'e göndermişti. burada adamlar neyi nasıl istemişler? benzer dosyalara bakıp, analiz etmek gerekir.
  
  bakın örnek olaylar bizim senaryoyla bire bir aynı değil ben de biliyorum. ancak incelenmesi gereken 'argümantasyon' denen muhabbet. hangi olgu üzerinden neyi tartışmışlar ve neticede nasıl bir istemleri olmuş. buna bakılacak.
  
  türkiye'yi müteahhitler tahkimde dava edince, onların istemleri kolay. "taahhütünü yerine getir, paramı öde" diyecekler. zor kısmı bunu savunmak.
  
  türkiye ise savunma yapacak. "vermiyorum çünkü kasa boş, vergi toplanamıyor, corona var ekonomi dönmüyor" derken tutarlı, içtihat ve delillerle desteklenen, anlaşılır bir savunma argümantasyonu inşa edilmeli.
  
  çünkü işin kilit noktası, bu tahkim merkezini, türkiye'nin yapacağı savunma ile ikna etmek. zaten korona sebebiyle rüzgar türkiye'nin lehine, koşu yoluna pas hesabı. vur gol olsun, sabri sarıoğlu gibi taca atma. dersine iyi çalış.
  
  *
  
  (bkz: hazine garantisi/@dragonlady)
  
  (bkz: basketball arbitral tribunal/@dragonlady)
  
  (bkz: 1 mayıs 2020 dolar kuru/@dragonlady)