eylem yapabilir diye insanları gözaltına almak

• hukuk tekniğinde "önleyici gözaltı" olarak bilinen söz konusu durum; gerek mevcut anayasaya, gerekse iç hukukun bir parçası olarak görülen ve anayasal hükümlerle eşit bağlayıcılığa sahip olan temel hak ve özgürlüklere ilişkin uluslararası sözleşmelerin hükümlerine aykırılık teşkil etmektedir. şöyle ki;
  
  *avrupa insan hakları sözleşmesi md. 5; "herkes özgürlük ve güvenlik hakkına sahiptir.”
  
  *bm kişisel ve siyasal haklar uluslararası sözleşmesi md. 9; "herkes kişi özgürlüğü ve kişi güvenliği hakkına sahiptir. hiç kimse keyfi olarak gözaltına alınamaz veya tutulamaz."
  
  *anayasa md. 19 hükmünde ise; “herkes, kişi hürriyeti ve güvenliğine sahiptir. (...) mahkemelerce verilmiş hürriyeti kısıtlayıcı cezaların ve güvenlik tedbirlerinin yerine getirilmesi; bir mahkeme kararının veya kanunda öngörülen bir yükümlülüğün gereği olarak ilgilinin yakalanması veya tutuklanması; bir küçüğün gözetim altında ıslâhı veya yetkili merci önüne çıkarılması için verilen bir kararın yerine getirilmesi; toplum için tehlike teşkil eden bir akıl hastası, uyuşturucu madde veya alkol tutkunu, bir serseri veya hastalık yayabilecek bir kişinin bir müessesede tedavi, eğitim veya ıslâhı için kanunda belirtilen esaslara uygun olarak alınan tedbirin yerine getirilmesi; usûlüne aykırı şekilde ülkeye girmek isteyen veya giren, ya da hakkında sınır dışı etme yahut geri verme kararı verilen bir kişinin yakalanması veya tutuklanması; hâlleri dışında kimse hürriyetinden yoksun bırakılamaz" denmektedir ve bu sayılan hâllerin içerisinde “önleme” durumu söz konusu değildir.
  
  avrupa'daki uygulamalara bakacak olursak;
  
  bazı avrupa ülkelerinde de polisin "önleyici gözaltı" yetkisi bulunmaktadır. söz konusu yasalar zaman zaman suiistimal edilse de, uygulama genellikle holiganların ve ırkçıların şiddet kullanma ihtimâllerinin bulunduğu durumlarda yoğunlaşmaktadır.
  
  ancak, aihm’in 7 haziran 2013'te verdiği "ostendorf/almanya" kararından sonra muhtemeldir ki, ilgili yasaların hiçbirisi avrupa'da da eski hâllerini muhafaza edemeyecektir.
  
  ostendorf davası, alman polisinin bir holigana yaptığı "önleyici gözaltı" işlemini konu almaktadır. henrik ostendorf isimli holigan, ciddi şiddet geçmişi olan sabıkalı bir futbol fanatiğidir. bremen polisi, frankfurt polisini ostendorf’un frankfurt’a bir grup fanatikle birlikte geldiği ve karşı takıma fiziksel saldırıda bulunmaya hazırlandıkları konusunda uyarmıştır. frankfurt polisi taraftarların üzerlerini arayınca, bu tür kavgalarda kullanılan kum dolu eldivenler gibi "araçlara el koymuş" ve ostendorf’a gruptan ayrılmaması talimatı vermiştir. sonra ostendorf’un barda kadınlar tuvaletine saklandığı farkedilince, harekete geçmek üzere olduğu düşünülüp gözaltına alınmıştır. dayanılan yasal mevzuat ise; "kamu için ciddi önem arz eden bir suçun işlenmesine dair yakın tehlike" karşısında "önleyici gözaltı" yetkisi veren kamu güvenliği yasası'dır.
  
  aihm, önleyici gözaltı fikrine tamamen karşı çıkmamakla birlikte; “başkalarının hayatını ve vücut bütünlüğünü korumak şartıyla ve yargı önüne çıkarmak amacıyla gözaltı işlemi yapılabileceğini" ifade ederek, almanya’yı bu gerekçeyle mahkûm etmiştir. zira, ilgili mevzuata göre; önleyici gözaltı hâllerinde, şüphelinin yargı önüne çıkarılması gibi bir amaç söz konusu değildir. ayrıca, "devletin; bir bireyi, bir başka bireyin işleyeceği suçtan, o kişinin temel insan haklarını ihlâl ederek" koruyamayacağını da belirtmiştir.