• metrekareye 810 anayasa hukukçusu ve teknik direktör düşünen güzide sözlüğümüzde çeşitli başlıklardada takım tutar gibi tartışılan konudur.

    başlık biraz yönlendirici, ancak zemin hazırlayıp hazırlamadığı ya da aslında şekil denetimi olup olmadığı zaten tartışmanın merkezinde bulunan sorular.

    -bir görüşe göre anayasa mahkemesi esastan inceleme hakkına sahip olmadığı için türban kararında olduğu gibi, referandum konusunda yanlış yapmaktadır.

    -aksi bir görüş ise bu değişikliklerin 4.maddenin koruma altına aldığı niteliklerini değiştirilmesine yönelik olduğu- ve bu nedenle içerik bakımından değil, şekil bakımından yanlış olduğu yönünde. çünkü 4. maddeyi yok sayan değişiklikler olduğu iddia ediliyor.

    türban kararı öncesi "herhangi bir hükümet seçimler 15 yılda bir yapılır" şeklinde bir değişilik yaparsa mahkeme bu konuda ne yapmalı şeklinde bir soru sorulmuştu. tartışılması gereken kritik bir soru.
  • süheyl batum bu konuda konuşuyor:
    http://www.facebook.com/…o/video.php?v=409504391827
  • muhtemelen yarının en önemli gündem maddesidir.

    "bir başka anlamsız tartışma, anayasanın 148. maddesinin 1. ve 2. fıkralarına verilen yanlış anlamdan kaynaklanmaktadır. bu fıkralara göre: “anayasa mahkemesi …anayasa değişikliklerini …sadece şekil bakımından inceler ve denetler. … / kanunların şekil bakımından denetlenmesi …anayasa değişikliklerinde …teklif ve oylama çoğunluğuna ve ivedilikle görüşülemeyeceği şartına uyulup uyulmadığı hususları ile sınırlıdır.” kimi anayasa hukukçuları, bu kurallarda öngörülen biçim sınırlamasının, anayasanın 4. maddesinde öngörülen değişmez anayasa kuralları için de geçerli olacağını ileri sürüyorlar. oysa anayasanın 4. maddesi, üzerinde herhangi bir değişikliğinin yapılamayacağı anayasa kurallarını belirlemektedir. bu içeriği ile 4. madde, anayasanın 148. maddesi karşısında özel norm niteliği kazanır ve dolayısıyla 148/1 ve 2. madde bu alanda uygulanamaz. ama 4. madde, aynı zamanda tbmm’nin türev kurucu iktidar olarak, anayasanın 175. maddesi uyarınca sahip kılındığı anayasa değişikliği yapma yetkisinin de kesin sınırını oluşturur. anayasa’nın 4. maddesinde öngörülen yasak alanı ihlal eden bir anayasa değişikliği, meclis’in anayasa ile belirlenmiş yetki alanının dışında kalır. tbmm bu yetki sınırlamasına uymakla ne kadar yükümlüyse, anayasa mahkemesi de yetki kuralına uyulup uyulmadığını denetlemekle aynı derecede yükümlüdür. anayasanın 11. maddesi, her iki yükümlülüğün de temelidir. zira bu maddeye göre, anayasa kuralları, yasama ve yürütme organını bağladığı gibi, yargı organını, dolayısıyla anayasa mahkemesi’ni de bağlar.

    şu halde anayasa değişikliklerinin ancak biçim yönünden denetlenebileceğine ilişkin kural, ancak anayasaya göre değiştirilmesi mümkün olan kurallar için geçerlidir. bunun aksini ileri sürmek, tbmm’nin kendisine anayasa ile çizilen yetki sınırını denetimsiz bir biçimde aşabileceğini kabul etmek anlamına gelir. anayasanın böylesine abes bir çözüm öngörmesi düşünülemez. çünkü anayasa abesle iştigal etmez.

    esasen anayasanın öngördüğü bu çözümde şaşılacak bir yön de yoktur. çünkü bu meclis, temsilde adalet yanında yönetimde istikrar ilkesini sağlamak üzere oluşturulmuş bir meclis’tir. yani ulusal iradeyi tam yansıtmayan, ama yönetimde istikrarı sağlamak üzere, temsil eksikliğine göz yumulan bir meclis olarak kurgulanmıştır. bu nitelikte bir meclis’in, yönetim görevini ve anayasayı değiştirme yetkisini, ancak anayasanın öngördüğü sınırları içinde yürütebilmesi ve bunun da yargısal denetime tabi olması, hukuk devleti ilkesinin ve buna ilişkin anayasa kurallarının bir gereğidir.

    anayasaya aykırı

    ancak, bir an için 148. maddenin 4. madde üzerinde de geçerli olduğu, kabul edilse bile, değişmez anayasa kurallarını ihlal eden bir düzenleme, teklif edilemeyeceğinden, biçim yönünden de anayasaya aykırı olur. ne var ki bunun belirlenmesi, mantıken esas yönünden denetimi de zorunlu kılar.

    siyasal iktidar, anayasa mahkemesi’nin anayasa değişikliklerini esastan denetlemesini istemiyorsa, yargıyı kendisine bağlama hedefinden vazgeçmeli ve anayasanın 4. maddesinde öngörülen anayasa değişikliği yasaklarına özenle uymalıdır."
    (bkz: anayasa mahkemesi üzerine yürütülen tartışmalar)
  • (bkz: ya akp kadınlara sokağa çıkma yasağı getirirse)
  • "yine 1982 anayasası’nın özellikle 1, 2, 3 ve 4’üncü maddelerini okuyup, sonra da “bu maddelerde, cumhuriyetin niteliklerinin değiştirilemeyeceği, değiştirilmesinin teklif dahi edilemeyeceği yazıyor, ama bu maddeler gereksiz ve öylesine yazılmıştır, çünkü hiçbir denetimi yoktur” diyorsanız, bu da farklı bir şeydir.

    ***

    aynı şekilde, bir anayasa hukukçusu iseniz ve bazı şeyleri hiç bilmiyor gibi davranırsanız ya da gerçekten bilmiyorsanız, bu da farklı bir şeydir. örneğin abd anayasasının hiçbir maddesinde “federal yüksek mahkeme, yasaların anayasaya uygun olup olmadığını denetleyen bir anayasa mahkemesidir” diye bir düzenleme yoktur. ancak federal yüksek mahkeme kendi içtihadı ile (1803 tarihli kararı) bu yolu kendisine açmıştır. aynı şekilde fransız anayasa konseyi, 1958 anayasasında, bir anayasa mahkemesi olarak düzenlenmemiştir. hatta bu nedenle adı “mahkeme” olarak değil, “konsey” olarak düzenlenmiştir. ama 1971 yılında yine kendi içtihadı ile bu yolu kendisine açmıştır. işte bir hukukçu olarak, bunları biliyor ama yine de “türk anayasa mahkemesi yetki gaspı yapıyor, askeri vesayetin gereği olarak, bunu yapıyor” derseniz, yine bu çok farklı bir şeydir."
  • "iki dayanak
    anayasa mahkemesi’nin referandumdan önce bu davaya bakabileceğini gösteren iki önemli dayanak var:
    1 - anayasa’nın 148. maddesinin 2. fıkrasındaki hüküm,
    2 - anayasa mahkemesi’nin, cumhurbaşkanı’nı halkın seçmesini öngören anayasa değişikliğine ilişkin iptal davasını referandumdan önce kabul etmiş olması.

    anayasa’daki hüküm
    anayasa’nın, anayasa mahkemesi’nin görev ve yetkilerini düzenleyen 148. maddesinin 2. fıkrasında yer alan hüküm şöyle:
    “kanunların şekil bakımından denetlenmesi, son oylamanın, öngörülen çoğunlukla yapılıp yapılmadığı; anayasa değişikliklerinde ise, teklif ve oylama çoğunluğuna ve ivedilikle görüşülemeyeceği şartına uyulup uyulmadığı hususları ile sınırlıdır. şekil bakımından denetleme, cumhurbaşkanınca veya türkiye büyük millet meclisi üyelerinin beşte biri tarafından istenebilir. kanunun yayımlandığı tarihten itibaren on gün geçtikten sonra, şekil bozukluğuna dayalı iptal davası açılamaz; def’i yoluyla da ileri sürülemez.”
    bu hükümden anlaşılıyor ki, anayasa değişikliğine ilişkin iptal davasının, değişiklik kanununun yayımlandığı tarihten itibaren on gün içinde yapılması gerekiyor. demek ki; anayasa koyucu, anayasa değişikliklerine ilişkin kanunlara karşı referandumun beklenmesini öngörmüyor. kanun, resmi gazete’de yayımlandıktan sonraki on içinde davanın açılması gerektiğini hükme bağlıyor.
    bu durumda, iptal davasının ancak referandumdan sonra açılabileceği görüşü, anayasa’daki bu hüküm karşısında dayanaktan yoksun kalıyor.
    nitekim anayasa mahkemesi, cumhurbaşkanını halkın seçmesine ilişkin anayasa değişikliği kanununa karşı açılan iptal davasını referandumdan önce kabul etmiş ve davayı görmüştü.
    hem anayasa hükmü hem de anayasa mahkemesi’nin daha önceki kararı, anayasa değişikliklerine karşı iptal davasının açılması için resmi gazete’de yayımlanmasını yeterli görüyor.

    esasa girer mi?
    bir diğer tartışma da anayasa mahkemesi’nin, anayasa değişikliklerini sadece şekilden denetleyebileceği, esasına giremeyeceği konusunda yürüyor. anayasa’nın 148. maddesi yüksek mahkeme’nin anayasa değişikliklerini sadece şekil bakımından denetleyebileceğini hükme bağlıyor. anayasa, bu konuyu açıkça sınırlandırma da yapıyor. denetlemenin sadece teklif ve oylama çoğunluğu ve ivedilikle görüşülemeyeceği şartına uyulup uyulmadığı hususlarıyla sınırlı olduğunu yazıyor.
    buna karşın anayasa mahkemesi “şekilden hareketle değişikliğin içeriğine” giriyor. bu yönde kararları var. “şekilden hareketle içeriğe bakma” ise anayasa’nın değiştirilmesi teklif edilemez maddelerini belirleyen 4. maddesindeki hükümden gidilerek yapılıyor. eğer, anayasa değişikliği dolaylı da olsa anayasa’nın değiştirilmesi teklif edilemez ilk üç maddesini değiştiriyor veya etkisiz kılıyorsa; 4. maddeye uyulmadığı gerekçesiyle içerik incelemesi yapıyor.
    bu halde ise anayasa mahkemesi, anayasa değişikliğine ilişkin 175. maddedeki şekil şartlarına, anayasa’nın 4. maddesindeki hükmü de eklemiş oluyor. bu maddeyi de şekil şartı olarak görüyor."
hesabın var mı? giriş yap